Un Juez de Primera Instancia de Oviedo declara abusiva la cláusula relativa a los gastos de constitución de hipoteca, si bien dispone la no obligatoriedad de reintegrar al consumidor las cantidades satisfechas por los tributos que gravan el préstamo ni por los gastos de gestoría.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, siguiendo los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, declaró nula por abusiva la cláusula que hacía recaer sobre el consumidor los gastos derivados de la constitución del préstamo con garantía hipotecaria. Sin embargo, existen discrepancias en torno a qué gastos deben ser reintegrados como consecuencia de dicha declaración de nulidad.
La Sentencia a que se hace alusión entiende que, entre ellos, no estarían incluidos los tributos que gravan el préstamo, haciéndose eco de la normativa fiscal y de sentencias del orden contencioso administrativo.
La Sentencia 247/2016 del Juzgado de Primera Instancia de Oviedo, en demanda de juicio ordinario contra LIBERBANK S.A., en el que se solicitaba se declarase el carácter abusivo y la nulidad de la cláusula relativa al pago por el prestatario de la totalidad de los gastos que gravan la constitución de un préstamo hipotecario, acoge en parte los fundamentos de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 sobre una cláusula análoga a la que se debatía en la litis. Sin embargo, en relación a la obligación de reintegrar la entidad bancaria los tributos que gravan el préstamo, esta sentencia que comentamos se aparta de los argumentos del Tribunal Supremo, y así en su Fundamento Jurídico SEXTO afirma:
«SEXTO .- Ya se ha señalado anteriormente cómo deben entenderse los requisitos de la buena fe y de desequilibrio importante para declarar la abusividad de la cláusula. Ya se ha señalado que la STJUE de 14 de marzo de 2013 en el asunto C- 415/11 obliga a examinar si la promotora, en este caso prestamista, podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con los compradores -prestatarios-,aceptarían tal cláusula en el marco de una negociación individual. La verdadera controversia gira sobre la existencia del desequilibrio provocado por la cláusula, al sostener el banco que la obligación tributaria a la que se refiere recae sobre el prestatario consumidor. Debe observarse que la parte que introduce en el contrato la cláusula debatida defiende la validez de la misma argumentando su inanidad, lo que resulta un contrasentido y más parece venir referido tal argumento a una defensa frente a las consecuencias de la nulidad. Debemos insistir respecto de los aranceles notariales la existencia de la norma específica en la regulación tuitiva de los intereses de los consumidores, lo que permite prescindir de las alegaciones realizadas por la parte demandada. En todo caso no cabe aceptar su argumento de que es el demandante quien debe soportarlos por cuanto corre a cargo de quien hubiere requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su defecto, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales. Argumenta que habitualmente se formaliza ante el mismo notario la compraventa del bien inmueble que financia con el préstamo por lo que la prestación de funciones del funcionario público no es solicitada por la entidad financiera, que no interviene en el citado contrato. Y desde el punto de vista del interesado, entiende que lo es el prestatario «para quien la operación le supone en muchos casos la adquisición de su vivienda habitual». Omite cualquier argumentación la demandada sobre los aranceles derivados, por ejemplo, a la primera copia de la escritura para la prestamista, cuyo interés para el prestatario no parece adivinarse. En todo caso, la demandada parte de afirmaciones genéricas, que vinculan la formalización del contrato a otro en el que no es parte la demandada, algo que no se deriva del contrato, ni resulta necesariamente así, para establecer una presunción inaceptable. Y basta remitirse a la argumentación de la sentencia del TS transcrita en lo que aquí importa en el fundamento jurídico tercero para razonar como es el banco el principal interesado en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, al obtener con ello un título ejecutivo con facultades de ejecución privilegiada.
La cuestión aparece más compleja respecto de los Tributos que gravan el préstamo con garantía hipotecaria. Ciertamente, los argumentos de la sentencia del TS referida son correctos, pero incompletos. No lo desarrollaremos de forma pormenorizada, pero debe señalarse que el impuesto, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, «será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan», según el art. 29 de la Ley, como apunta el Tribunal Supremo. Pero debe considerarse que el art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , completa tal previsión con una adición: » Artículo 68 Contribuyente.- Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario». La Sala III del Tribunal Supremo ya venía así declarándolo previamente al Reglamento de desarrollo. Así, entre otras, la Sentencia de 27 de marzo de 2006 que aborda un supuesto previo a la vigencia del Reglamente argumenta: «,dicho en otros términos, la doctrina contenida en la sentencia recurrida, en sus propios términos, no debe ser rectificada porque coincide con la jurisprudencia de esta Sala que, de manera reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 20) del Texto Refundido del ITP y AJD ( artículo 68 del Reglamento ) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, «será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan» y que ese adquirente del bien o derecho solo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas — arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el «derecho» a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de esta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento vigente de 29 de Mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valor interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68 , haya especificado que » cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario». En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981 , hoy art. 25 del vigente de 29 de Mayo de 1995 , que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca» (Cfr SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001 , 24 de junio de 2002 , 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006 , por citar sólo algunas de las más recientes)».
En el sentido apuntado, las sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo son unánimes y señalan como sujeto obligado del tributo al prestatario. Por ello no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que debía soportar el profesional hacia el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cláusula debatida. Se argumenta para apoyar tal pronunciamiento el carácter genérico de la misma, toda vez que el desplazamiento se predica de todos los «impuestos de esta operación», pero lo cierto es que se trata de una argumento artificioso, toda vez que la operación no estaba sujeta a ningún otro tributo, como lo evidencia el que no se hubiera identificado por ninguna de las partes, transcurridos ya más de diez años desde la celebración del contrato. Y, además y por ello, resultaría superflua la declaración de nulidad pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del contrato, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su pago, sin previsión de repercusión en un tercero. Por tanto, la demanda debe desestimarse en este punto.»
Se concluye, pues, que hasta que no exista sentencias en unificación de doctrina que determinen el alcance de los gastos que deben ser reintegrados nos encontraremos con sentencias contradictorias, que aconsejan prudencia a la hora de interponer una acción de reclamación ya que podemos encontrarnos con que la partida más importante de dichos gastos no deba ser reintegrada, lo que exige la línea mantenida por nuestro despacho el que las demandas se presenten debidamente fundamentadas para evitar pronunciamientos en contra de los intereses de los consumidores.
